Der 7. Tag des Bank- und Kapitalmarktrechts der inzwischen über 800 Mitglieder starken DAV-Arbeitsgemeinschaft mausert sich mit 450 Teilnehmerinnen und Teilnehmern zu einer der führenden Veranstaltungen des Fachgebiets. Erstmals nahmen als Gäste auch Richterinnen und Richter die Spezialspruchkörper verschiedener Land- und Oberlandesgerichte teil. Die gut besuchte Abendveranstaltung im Künstlerhaus am Lenbachplatz bot den stimmungsvollen Rahmen für viele persönliche Begegnungen.

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Bericht

Den Beiträgen der diesjährigen Referenten – Prof. Dr. Barbara Grunewald von der Universität zu Köln über die „Haftung des Mittelverwendungskontrolleurs in Fonds- Gesellschaften", Prof. Dr. Thomas Zacher Rechtsanwalt aus Köln über „Die erfolgreiche Sanierung notleidender geschlossener Fonds", Dr. Gerd Nobbe Vorsitzender Richter des XI. Zivilsenats beim BGH a.D. zu den „Neuregelungen im Bankrecht - AGB-Banken, Verbraucherkredit, Zahlungsverkehr – ein kritischer Überblick", Wolfgang Schlick Vorsitzender Richter des III. Zivilsenats beim BGH über „Die aktuelle Rechtsprechung des III. Zivilsenats im Kapitalanlagerecht", Rechtsanwalt Dr. Kay Rothenhöfer zur „Protokollierungspflicht – Umsetzung in der Bankenpraxis", Prof. Dr. Volkert Vorwerk Rechtsanwalt Bundesgerichtshof zum „KapMuG – Erfahrungen, Fazit und Ausblick", Ulrich Wiechers Vorsitzender Richter des XI. Zivilsenats beim BGH über „Die aktuelle Rechtsprechung des XI. Zivilsenats" und Prof. Dr. Lutz Haertlein von der Universität Leipzig zur „Haftung wegen unberechtigter Zwangsvollstreckung und Insolvenzantragstellung" – folgten jeweils engagierte und teilweise kontroverse Diskussionen im Plenum.

Prof. Dr. Grunewald skizzierte als Ausgangsfall ihrer Überlegungen zur Haftung des Mittelverwendungskontrolleurs einer Fondsgesellschaft zwei Sachverhalte, denen veröffentlichte Entscheidungen des Bundesgerichtshofs (BGH ZIP 2009, 2446 und BGH ZIP 2009, 2449) zugrunde liegen. Dabei unterschied Grunewald zwischen verschiedenen Fallgestaltungen: Es kommt ein direkter Vertrag zwischen dem Anleger und dem Mittelverwendungskontrolleur zustande, es kommt zwischen der Fondsgesellschaft und dem Mittelverwendungskontrolleur ein Vertrag zu Gunsten des Anlegers zustande und zwischen der Fondsgesellschaft und dem Mittelverwendungskontrolleur wird ein Vertrag ohne Erwähnung der Anleger geschlossen. Eine Hinweispflicht des Mittelverwendungskontrolleurs auf eine noch nicht erfolgte Kontrolle der Konten der Fondsgesellschaft hält Grunewald für sehr weitgehend und schlägt deshalb vor, der Willenserklärung des Mittelverwendungskontrolleurs die konkludente Erklärung beizulegen, die Mittel seien bis zum Vertragsschluss wie im Vertrag vorgesehen verwendet worden. Hinsichtlich der Rechtsfolgen differenziert sie zwischen Ansprüchen der Anleger, die im Moment der Pflichtverletzung des Mittelverwendungskontrolleurs schon Gesellschafter der Fondsgesellschaft sind und Ansprüchen der Anleger, die erst nach der Pflichtverletzung des Mittelverwendungskontrolleurs der Fondsgesellschaft beitreten.

Ihrem Vortrag schloss sich eine Diskussion über die bereits fehlende Kausalität der Pflichtverletzung des Mittelverwendungskontrolleurs an. Fehle bereits die Kausalität der Pflichtverletzung für die Anlageentscheidung bestünde überhaupt kein Schadensersatzanspruch gegen den Mittelverwendungskontrolleur. Einer Korrektur erst auf Ebene des Schadens als Rechtsfolge bedürfe es daher nicht.

Ob entsprechend dem Titel seines Vortrags eine Sanierung notleidender geschlossener Fonds erfolgreich sein kann, betrachtete Rechtsanwalt Prof. Dr. Thomas Zacher mit nicht unironischer Gelassenheit. Bei der Beurteilung der Sanierungsfähigkeit und des Umfangs der Sanierung des Fonds komme es zunächst und vorrangig auf eine Eingangsprüfung der Insolvenzantragspflicht nach §§ 17ff. InsO und auf eine Prüfung etwaiger Maßnahmen zur Vermeidung der (drohenden) Zahlungsunfähigkeit bzw. Überschuldung, z.B. Forderungsverzicht, Rangrückstritt oder Debt- Equity- Swap, an. Auch müssten die Anleger frühzeitig qualifiziert informiert werden, um die Meinungsführerschaft unter den Anlegern zu übernehmen und eine Zersplitterung in viele Interessengruppen zu vermeiden.

Den ersten Tag des 7. Tages des Bank- und Kapitalmarktrechts rundete der kritische Beitrag des Vors. RiBGH a.D. Dr. Nobbe ab. Er referierte zu den zahlreichen Neuregelungen, die in Folge der Umsetzung der Verbraucherkredit- und Zahlungsdiensterichtlinie dem BGB eine Flut neuer Paragraphen und Begrifflichkeiten beschert haben. Er bezeichnete die Vollharmonisierung beim Zahlungsverkehr als nachvollziehbar, monierte jedoch die Vollharmonisierung im Bereich des Verbraucherkreditrechts als nicht notwendig. Der Verbraucherkreditmarkt sei ein nationaler Markt ohne wesentliche Bedeutung für das Funktionieren des Gemeinsamen Marktes. Die verbraucherkreditrechtlichen Vorschriften in der deutschen Umsetzung der europarechtlichen Vorgaben erstrecken sich auf Werbung, Anbahnung, Abschluss, Durchführung und Beendigung von Verbraucherdarlehen. Der zweite Themenkomplex des Vortrags befasste sich mit der Umsetzung der Zahlungsdiensterichtlinie. Gegenstand des Vortrags war der zivilrechtliche Teil, der seine Umsetzung in § 675d Abs. 1 BGB, Art. 248 §§ 1 bis 16 EGBGB (allgemeine Vorschriften) und in §§ 675 f bis 675 i BGB (Bestimmungen zum Zahlungsdienstevertrag) sowie in §§ 675 j bis 676 c BGB (Erbringung und Nutzung von Zahlungsdiensten) gefunden hat. Dem Verständnis und der Rechtsanwendung dieser Neuregelungen nicht gerade förderlich seien ein hohes Abstraktionsniveau und ein technokratische Ausdrucksweise.

Dem Beitrag von Nobbe schloss sich eine rege Diskussion über diese vorgestellten Neuregelungen im Verbraucherkredit- und Zahlungsverkehrsrecht und die Mitgliederversammlung der Arbeitsgemeinschaft Bank- und Kapitalmarktrecht an. Der 18. November klang anschließend bei der Abendveranstaltung im Münchner Künstlerhaus am Lenbachplatz nach einem ersten umfangreichen und informativen Tag der diesjährigen Veranstaltung aus.

Den zweiten Tag der Veranstaltung eröffnete der Vors. RiBGH der III. Zivilkammer Wolfgang Schlick mit einem mit Spannung erwarteten Vortrag zur aktuellen Rechtsprechung des Senats im Kapitalanlagerecht. Zu den Pflichten des Anlagevermittlers referierte Schlick über die sog. „Handelsblattentscheidung", BGH Urteil vom 5. November 2009, AZ. III ZR 302/08.

Der Anlageberater hat zur Freude des Handelsblatts die Pflicht, eben diese Wirtschaftspresse im Hinblick auf relevante Pressemitteilungen zu vertriebenen Anlageprodukten zeitnah durchzusehen. Erörtert wurden ferner die Entscheidung vom 16.September 2010, AZ. III ZR 14/10 zum Umfang der Nachforschungspflicht eines Anlageberaters im Hinblick auf den im Emissionsprospekt eines Filmfonds angesprochenen Erlösversicherer und die Entscheidung vom 15. April 2010, AZ. III ZR 196/09 wonach für einen nicht bankmäßig gebundenen Anlageberater keine Verpflichtung zur ungefragten Aufklärung über erwartete Provisionen besteht, wenn der Kunde selbst keine Provisionen zahlt und offen ein Agio oder Kosten der Eigenkapitalbeschaffung ausgewiesen sind, aus denen die Vertriebsprovisionen aufgebracht werden (Abgrenzung von BGH, Beschluss vom 20.01.2009, AZ. XI ZR 510/07). Zur Schadensbemessung und zur reduzierten Pflicht der Anrechnung von Steuervorteilen verwies der Referent auf das Urteil vom 15. Juli 2010, AZ III ZR 336/08. Abschließend referierte Schlick zu den Verjährungsfragen anhand der Entscheidungen vom 8. Juli 2010, AZ. III ZR 249/09 und vom 22. Juli 2010, AZ. III ZR 203/09.

In der anschließenden Diskussion wurde auch das Urteil (BGH, Urteil vom 15.04.2010, AZ. III ZR 196/09) zur Verneinung einer ungefragten Aufklärungspflicht eines freien Anlageberaters bzw. eines Anlagevermittlers über Provisionen bei offen ausgewiesenen Kosten der Eigenkapitalbeschaffung und Agio im Prospekt diskutiert – es war trotz der Kritik in der Literatur und aus dem Saal nicht zu erkennen, dass der III. Zivilsenat von dieser Entscheidung abrücken wird.

Die sehr detaillierten und lehrreichen Ausführungen von Rechtsanwalt Dr. Kay Rothenhöfer zur Umsetzung der noch neuen Protokollierungspflicht nach § 34 Abs. 2a WpHG, § 14 Abs. 6 WpDVerOV in der Bankpraxis schlossen sich an. Zu den gesetzlichen Anforderungen wurden praktische Umsetzungsmöglichkeiten für die Bankpraxis vorgeschlagen. Darüber hinaus wurden die Anforderungen an eine telefonische – in Abgrenzung zur „Face- to- Face" Beratung - Beratung skizziert. Mögliche Konfliktfälle wurden offen benannt.

Dem Beitrag folgte eine Diskussion über die Darlegungs- und Beweislast bezüglich des Zugangs des Protokolls und darüber, ob unter dem Protokoll ein Ergebnis oder ein Verlaufsprotokoll zu verstehen sei.

Die Beiträge am Vormittag des zweiten Veranstaltungstages rundete der Beitrag von Rechtsanwalt Prof. Dr. Volkert Vorwerk ab. Vorwerk referiert mit wissenschaftlicher Präzision über die bisher bekannt gewordenen Erfahrungen mit dem KapMuG, zog ein nüchternes Fazit und gab einen Ausblick auf die Zukunft des KapMuG. Kritisch merkte es an, es fehle eine tragfähige rechtstatsächliche Grundlage für eine Evaluation. Bisher publizierte Ergebnisse wie die „Studie Halfmeier" ständen auf zweifelhafter Grundlage. Es fehle an einer empirischen Erhebung bei Gerichten und eine Auswertung von Verfahrensakten, um auf einer fundierten Grundlage die Erfahrungen mit dem KapMuG bewerten zu können. Alleine aus der Presse sei – etwa wegen der Länge des Telekom- Verfahrens – zu ersehen, dass das Musterverfahren tatsächlich der Beschleunigung nicht diene. Kein Verfahren sei bisher abgeschlossen. Gleichwohl ließe sich zumindest eine Beschleunigung durch eine konsequente Nutzung elektronischer Aktenführung erreichen. Der Vortrag schloss mit konkreten Reformvorschlägen ab.

Der Nachmittag des zweiten Veranstaltungstages wurde mit Spannung erwartet, weil Vorträge des neuen Vors. RiBGH des XI. Bankrechtssenats Ulrich Wiechers noch rar sind und sich die Praktiker fragen, ob - und wenn ja welche - neue Impulse in der Rechtsprechung des Bankensenats zu erwarten sind. Wiechers referierte die Rechtsprechung zur Einzugsermächtigungslastschrift in der Insolvenz, insbesondere das Problem des Widerspruchs des vorläufigen Insolvenzverwalters mit Zustimmungsvorbehalt, die Rechtsprechung zu Schrottimmobilien und äußerte sich zur Haftung ausländischer Broker für die Beteiligung an der vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung von Anlegern durch inländische Terminoptionsvermittler. Zur Einzugsermächtigungslastschrift in der Insolvenz trug er zu der Entscheidung vom 20. Juli 2010, AZ. XI ZR 236/07 vor, wonach eine Zahlung mittels des neu eingeführten SEPA-Lastschriftverfahrens insolvenzfest ist, weil ein Anspruch nach § 675x Abs. 1, Abs. 2 und Abs. 4 BGB in entsprechender Anwendung von § 377 BGB nicht in die Insolvenzmasse fällt. Entsprechend – ein ungewöhnlicher offener Rat der Rechtsprechung an die Praxis - könne das Einzugsermächtigungsverfahren von der Kreditwirtschaft ausgestaltet werden und insolvenzfest gemacht werden. Zu dem Schlagwort „Schrottimmobilien" erörterte Wiechers die Entscheidungen vom 21.09.2010, AZ. XI ZR 232/09 und vom 29.06.2010, AZ. XI ZR 104/08 zum institutionellen Zusammenwirken der kreditgebenden Bank und dem Verkäufer oder Vertreiber von finanzierten Kapitalanlagen, nach wie vor ein Schwerpunkt noch unerledigter Fälle seines Senats. Nicht unerörtert blieb selbstverständlich auch die Entscheidung vom 29.06.2010, AZ. XI ZR 308/09 wonach sich eine Bank jedenfalls für die Zeit nach 1990 nicht auf einen unvermeidbaren Rechtsirrtum über das Bestehen und den Umfang einer Aufklärungspflicht über zurückgeflossene Rückvergütungen berufen kann.

Von nicht wenigen Teilnehmern kritisch aufgenommen wurden die Ausführungen zur Entscheidung vom 27.12.2009, AZ. XI ZR 338/08 mit dem denkbar engen Begriffsverständnis der aufklärungspflichtigen Rückvergütung, die nur dann vorliegen soll, wenn Teile der Ausgabeaufschläge oder Verwaltungsgebühren hinter dem Rücken des Kunden umsatzabhängig zurückfließen.

Den Schlusspunkt des Tags des Bank- und Kapitalmarktrechts setzte der Vortrag von Prof. Dr. Lutz Haertlein aus Leipzig zur Haftung wegen unberechtigter Zwangsvollstreckung und Insolvenzantragstellung. Bei seinem sehr präzisen und tief gehenden Vortrag differenzierte der Referent zwischen öffentlich rechtlichem Handeln der Vollstreckungsorgane und privatrechtlichem Gläubigerverhalten. Der Benennung der Vollstreckungsorgane, der grundsätzlich formalisierten Betrachtungsweise und Überlegungen zur Staatshaftung folgten Ausführungen zum privatrechtlichen Gläubigerverhalten. Hierbei wurde zwischen vollstreckungsrechtlichen Mängeln, der Aufhebung oder Abänderung des Urteils, der Vollstreckung ohne Anspruch und der Verletzung materiellen Rechts differenziert. Seine Überlegungen zur Vollstreckung ohne Anspruch umfasste sowohl die Risikohaftung aus prozessualer Veranlassung, die Verschuldenshaftung nach §§ 280, 241 BGB und die Haftung aus vollstreckungsrechtlicher Sonderbeziehung. Das Recht auf Irrtum wurde anhand der Hauptbegründungslinien Verfahrensrechtmäßigkeit, Staats- und Verfassungsrecht und verfahrensrechtlicher Schutz des Gegners dargestellt. Zur Verletzung materiellrechtlicher Pflichten durch den Vollstreckungsgläubiger erörterte der Referent die Pflichten des Vollstreckungsgläubigers aus dem Vollstreckungsvertrag, die Vollstreckung in schuldnerfremde Sachen und die unbegründete Intervention.

Vorträge

Grunewald Skript - 165.11 KB

Grunewald Vortrag - 60.26 KB

Nobbe Skript - 149.12 KB

Nobbe Vortrag - 147.60 KB

Rothenhoefer Vortrag - 569.85 KB

Wiechers Skript - 59.36 KB

Wiechers Vortrag 1 - 68.76 KB

Wiechers Vortrag 2 - 148.62 KB

Zacher Vortrag 1 - 104.53 KB

Zacher Vortrag 2 - 172.97 KB

Bilder

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