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14. Tag BKMR und Mitgliederversammlung
am 9./10. Nov. 2017 in Berlin
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Die Arbeitsgemeinschaft Bank- und Kapitalmarktrecht des Deutschen Anwaltsvereins hat auch dieses Jahr wieder eine mit 553 Teilnehmern vielbesuchte Tagung veranstaltet. Zum ersten Mal wurden die Tagungsunterlagen per USB-Stick beziehungsweise als Download zur Verfügung gestellt. Diese Neuerung wurde von den Teilnehmern mit großer Zufriedenheit angenommen, denn so liegen alle Unterlagen in digitaler Form vor und nur die wirklich benötigten Unterlagen können gegebenenfalls nach Beendigung der Tagung in Papierform ausgedruckt werden.

Nach der Begrüßung durch den Vorsitzenden der Arbeitsgemeinschaft Bank- und Kapitalmarktrecht Herrn Rechtsanwalt Paul Assies begann als erster Redner Dr. Christian Grüneberg, Richter am BGH in Karlsruhe mit seinem Vortrag zur aktuellen Rechtsprechung des XI. Zivilsenats des BGH. Herr Grüneberg erläuterte Entscheidungen zur Vorfälligkeit nach § 497 Abs. 1 BGB. Sodann äußerte Herr Grüneberg sich zur Wirksamkeit von Bearbeitungsentgelten bei besonderen Darlehensformen. Danach wurden Fragen rund um die Ordnungsgemäßheit einer Widerrufsbelehrung bei Verbraucherdarlehen beantwortet. Schließlich nahm Herr Grüneberg Stellung zum Beratungsverschulden bei der Empfehlung von Swap-Verträgen. Besondere Beachtung fand das Urteil des BGH vom 08.11.2016 zu dem Az. XI ZR 552/15, das mittlerweile auch veröffentlicht ist. Im Anschluss an den Vortrag fand eine rege Fragerunde statt.

Danach referierte Herr Florian Weber, Vorstand der Schnigge Wertpapierhandelsbank SE aus Düsseldorf zu dem Thema „Entwicklungen an den Wertpapierbörsen – warum, wieso?“. Herr Weber offenbarte uns spannende Einblicke in die Funktion der Börse und beantwortete die Fragen: „Was ist die Börse, wie sieht die Börse aus?“ Wir alle kennen regelmäßig nur das Bild aus der Tagesschau. Eindrücklich klärte uns Herr Weber auf, das sei nur eine Kulisse für das Fernsehen. Vor allem aber kritisierte Herr Weber deutlich die „best execution policy“. Diese legt die Bank einmal jährlich fest. Allerdings muss es sich dabei nicht tatsächlich um die „best execution“ handeln. Vielmehr wird die Börse häufig von einer Kostenersparnis geleitet. Börse ist Organisation des Handels. Deshalb muss best execution policy transparent sein.

Im Anschluss daran wurde erstmals ein Update zu den Vorträgen aus dem vergangenen BKMR-Tag angeboten. So erläuterte der Rechtsanwalt Dr. Timo Gansel aus Berlin die neuesten Entwicklungen im Bereich Widerruf.

Das zweite Update lieferte Rechtsanwalt Dr. Jochen Weck aus München zu den Swaps. Im Ergebnis ist nach dem Urteil des BGH vom 22.03.2016 die Konnexität von einem Swap und einem Darlehensgeschäft vor allen Dingen dann gegeben, wenn es sich um einen Plain-Vanilla-Swap handelt. Ein konnexes Swap-Geschäft ist keine spekulative Wette. Es besteht keine Aufklärungspflicht. Ansonsten besteht eine Aufklärungspflicht hinsichtlich des anfänglichen negativen Marktwertes.

Sodann referierte Prof. Dr. Koch von der Universität Bonn zu der Bearbeitungsgebühr. Herr Koch begann mit einem Rückblick auf das Jahr 2015. Damals galt noch, dass die Rechtsprechung der Verbraucherdarlehen nicht übertragbar auf gewerbliche Darlehensnehmer ist. Die Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 3 BGB hinsichtlich der Bonitätsprüfung ist im Sinne der Bank. Ein Handelsbrauch muss vor den AGB bestehen sein. Allgemein wird schnell angenommen, AGB seien Verbraucherschutz. Dies ist ein Irrtum. Es geht immer um den Schutz in einer situativen Unterlegenheit. Die situative Unterlegenheit muss nicht zwangsläufig intellektuell oder wirtschaftlich begründet sein. Unter Umständen muss eine Differenzierung dahingehend vorgenommen werden, dass Kleingewerbe-Betreibende bzw. Angehörige der freien Berufe schutzbedürftig sind, Bauträger etc. jedoch höchst professional agieren und geschäftserfahren sind. Hier erbringt die Bank Zusatzleistungen.

Zum Abschluss der Sparte Update führte Rechtsanwalt Dr. Tiffe aus Hamburg Gedanken zur Kündigung des Bauspardarlehens aus. Insbesondere bei einer Kündigung vor Zuteilungsreife bestanden hinsichtlich der Rechtmäßigkeit einer Kündigung erhebliche Bedenken. Aber auch solange der vollständige Empfang des Darlehens ausbleibt, müsse eine Kündigung nicht akzeptiert werden.

Prof. Dr. Omlor von der Universität Marburg stellte die Immobilienkreditrichtlinie vor. Die schematische Aufbereitung der Prüfungspunkte erleichterte hierbei das Verständnis.

Ebenfalls zu diesem Themenkomplex referierte Privatdozent Dr. Bernhard Kreße von der Technischen Universität Dortmund. Er beleuchtete die europa- und verfassungsrechtlichen Probleme rückwirkender Umsetzung und sprach im Hinblick auf den Immobilienverbraucherdarlehensvertrag vom IVD-Vertrag von einer sunset-Regelung. Zu beachten seien dabei das Rückwirkungsverbot bzw. der Gleichheitssatz. Das Rückwirkungsverbot stammt wie bekannt aus dem Rechtsstaatsprinzip gemäß Art. 20 Abs. 3 GG und führt zu Rechtssicherheit, Verlässlichkeit und Vertrauensschutz. Dr. Kreße lieferte mit seiner messerscharfen strategischen Argumentation einen hochwissenschaftlichen und sehr schwungvollen Vortrag.

Pflicht für alle waren die Erläuterungen von Prof. Dr. Lutz Strohn, dem stellvertretenden Vorsitzenden am BGH in Karlsruhe zur aktuellen Rechtsprechung des II. Zivilsenats des BGH in gewohnter Manier als fallbezogene Replik auf das vergangene Jahr. Erläutert wurde u.a. die Problematik bei der Verzahnung von Treuhand und Gesellschaft.

Mit Spannung wurde auch der Vortrag von Herrn Rechtsanwalt Andreas Tilp, Kirchentellinsfurt zu dem Thema „VW-Dieselgate – die kapitalmarktrechtliche Dimension“ erwartet. Zum Ausklang des ersten Tages setzte Herr Tilp dem Auditorium die Zusammenhänge von VW und der PSE, einer reinen Holdinggesellschaft, die an VW mit rund 52 % der Stimmen beteiligt ist, auseinander. Bekanntermaßen war Herr Martin Winterkorn Vorstand beider Unternehmen. Herr Tilp räumte dabei ein, dass es hinsichtlich Porsche sicherlich Sonderprobleme gebe, was die Wissenszurechnung und die Doppelorganmitglieder betreffe. Hier bestehe die Möglichkeit einer Redemöglichkeit beziehungsweise einer Redepflicht aufgrund bilateraler Vereinbarungen beziehungsweise eines Risikomanagement-Systems. Sodann nahm Herr Tilp zu den unterschiedlichen Schadensberechnungen, dem Transaktionsschaden beziehungsweise dem Kursdifferenzschaden Stellung.

Den zweiten Tag begann Prof. Dr. Markus Artz von der Universität Bielefeld mit dem Thema „Konto für jedermann“ nach § 31 Abs. 1 S. 2 ZKG. Prof. Artz wies darauf hin, dass von dem Anspruch wirklich jeder umfasst sei. Auf die persönliche Schutzbedürftigkeit komme es dabei gar nicht an. Ausreichend sei es, wenn man kein Konto habe. Voraussetzung sei natürlich der regelmäßige Aufenthalt in der EU. Dieses Tatbestandsmerkmal würde allerdings auch dann erfüllt, wenn ein fester Wohnsitz fehlt. Damit seien auch Asylsuchende von dem Anspruch umfasst. Problem sei allerdings immer wieder, dass die Ausweise fehlen. Diese sind allerdings nach dem Geldwäschegesetz zwingend erforderlich. Insofern wurde ein Zahlungskontoidentitätsverfahren eingeführt. Liegen die Voraussetzungen vor, muss ein Basiskonto mit grundlegenden Funktionen, das heißt Bargeldabhebung, Lastschrift, Überweisung etc. eingerichtet werden. Sobald der Betroffene einen Antrag, der nicht im Sinne des § 145 BGB verstanden werden darf, gestellt hat, besteht nach § 33 ZKG ein Anspruch auf Abschluss eines Basiskontovertrages. Es besteht also ein Kontrahierungszwang. Voraussetzung ist natürlich ein lückenloses und wahrheitsgemäßes Ausfüllen.

Christian Tombrink Richter am BGH in Karlsruhe (III. Zivilsenat) berichtete über die Kapitalanlage, nach seiner Aussage eine Art Dauerbrenner bei Gericht.

Darauf folgend sprach Dr. Thomas Zwissler, Rechtsanwalt aus München über Unternehmensanleihen, dargestellt an ausgewählten Fällen aus der Praxis.

Prof. Dr. Dörte Poelzig von der Universität Passau sprach zu Versicherungsanlageprodukten. Diese sind ein Rechtsprodukt, um Risiken abzusichern. Dabei handelt es sich immer um Versicherungen, die eine Fälligkeit oder einen Rückkaufswert bieten. Umfasst davon sind also fonds- oder indexbezogene Lebens- oder Rentenversicherungen, wohl auch kapitalbildende Lebensversicherungen. Nicht davon umfasst sind dagegen Nicht-Lebensversicherungen bzw. Altersvorsorgeprodukte.

Was Rechtsanwälte in Sachen Datenschutz und Geldwäsche beachten müssen, erklärte Rechtsanwalt Prof. Niko Härting aus Berlin. Der Großteil des Auditoriums war überrascht über die Vorschriften zur Erfassung und Aufbewahrung von Personaldaten. Darüber hinaus ist der Datenschutz von der berufsbezogenen Verschwiegenheitsverpflichtung zu unterscheiden. Die DSGVO, die zum 25.05.2018 in Kraft treten soll, enthält über 60 Öffnungsklauseln für die einzelnen Mitgliedsstaaten und die Kirche. Als Tipp gab Prof. Härting jedem einzelnen mit auf den Weg, zu überlegen, was wird warum und wie lange gespeichert. Nachdenklich wurde eine Vielzahl der Zuhörer auch bei der Darstellung der Pflichten bei Datenpannen wie dem Verlust eines Handys, eines Laptops oder dem Versenden einer Mail an den falschen Adressaten. Hierzu besteht eine Meldepflicht gegenüber den Aufsichtsbehörden binnen 72 Stunden. Die Bußgelder können bei Verstößen bis zu € 20 Mio. betragen.

Zum Abschluss referierte Lars Iffländer, Richter am Landgericht Frankfurt am Main zu dem Thema „Stolperfalle Klageerhebung einschließlich Zustellproblemen“ pointiert zum „Brot-und-Butter-Geschäft“.

Immer mehr Anwälte, die Bank- und Kapitalmarktrecht tätig sind, genießen die von der Arbeitsgemeinschaft für Bank- und Kapitalmarktrecht im DAV organisierten, ansprechenden Vorträge der hochkarätigen Experten zu den drängenden Fragen und den offenen Austausch mit den Kollegen, die an den vielfältigen Stellschrauben des Rechts wirken. Der nächste Termin am 09. und 10.11.2017 in Berlin ist bereits vorgemerkt.

Rechtsanwältin Ines Straubinger, München

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