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Die zweitägige Fortbildungsveranstaltung der Arbeitsgemeinschaft Bank- und Kapitalmarktrecht des DAV fand heuer in Berlin statt. Als Redner trat auch dieses Jahr Prof. Dr. Jürgen Ellenberger, Vizepräsident des BGH, auf die Bühne und informierte das Fachpublikum über die diesjährige Rechtsprechung des XI. Zivilsenats. Für den III. Zivilsenat kam der Vorsitzende Dr. Ulrich Herrmann.

Die Rechtsprechung des II. Zivilsenats wurde vorgestellt vom mittlerweile pensionierten stellvertretenden Vorsitzenden Dr. Lutz Strohn. Als weiterer Vertreter der Richterschaft war Dr. Nikolaus Stackmann, Vors. Richter am OLG München, gekommen, dessen Thema Substantiierungspflichten und sekundäre Darlegungslast im Anlegerschutzprozess war und unter der vielsagenden Überschrift „Blindflug(vermeidungs)strategien“ stand.

Als Eröffnung der Tagung berichtete Dr. Peter Gauweiler von den gerichtlichen Verfahren vor dem Bundesverfassungsgericht und vor dem Europäischen Gerichtshof zu den EZB-Anleihekäufen. Dr. Hildegard Ziemons, BGH-Rechtsanwältin aus Ettlingen hatte die Do´s and Don´ts in der Instanz aus revisionsrechtlicher Sicht zum Thema. Ein gutes Jahr nach Umsetzung der Wohnimmobilienkreditrichtlinie war es auch schon Zeit für die Schilderung der damit verbundenen Probleme der Praxis. Darüber und auch über die nunmehr gesetzliche Kreditwürdigkeitsprüfung sprach Johann Becher, Rechtsanwalt und Syndikus der UniCredit München. Dr. Khanh Dang Ngo, Rechtsanwalt aus Frankfurt informierte über Blockchain, ein digitales Buchungssystem, das alle Transaktionen genau erfasst und jede Veränderung als „Block“ speichert. Aus einem anderen Blickwinkel besah sich Oliver Hans, Geschäftsführer der Baden-Württembergischen Wertpapierbörse den Börsenhandel. Hans beleuchtete das regulatorische Umfeld der Börsen untereinander und deren Konkurrenzsituation. Den Donnerstagnachmittag schloss Tobias Pielsticker, Rechtsanwalt aus München mit einem Update zum Widerspruch gegen Lebensversicherungsverträge. Am Freitagvormittag gaben sich die Rechtsanwälte Peter Gundermann aus Kirchtellinsfurt, Christoph Rother aus Berlin und Julia Heise aus Frankfurt den Staffelstab weiter zum Thema Informationsbeschaffung und Darlegungslast im Bank- und Kapitalmarktrecht. Über die strafrechtliche Dimension der PanamaPapers sprach Matthias Klein, Rechtsanwalt aus Karlsruhe und die Zunahme von Regressfällen gegen Anwälte wurde von Holger Grams, Rechtsanwalt aus München beleuchtet. 

Gauweiler appellierte in seiner Eröffnungsrede der Tagung an die Verteidigung des Geldwertes und gab so Einblick in sein Motiv zu den von ihm betriebenen Verfahren. Die Politik der EZB kritisierte er wegen der Verletzung des Art. 23 des Lissabon-Vertrages und der Umgehung der Einzelstaaten-Kompetenz. Der Kauf von Staatsanleihen verletze das Demokratieprinzip und beeinflusse den Geldwert des Euro. Die betriebene Geldvermehrung von bisher 2,28 Mrd. Euro sei auch nicht auf Knopfdruck rückgängig zu machen. 

Rechtsanwältin (BGH) Dr. Ziemons gab wertvolle Tipps für die rechtzeitige Vorbereitung der Nichtzulassungsbeschwerde oder der Revision. Die Überlegung einer Nichtzulassungsbeschwerde begänne bereits bei der Wertgrenze, die € 20.000.- eben überschreiten, also ein Cent mehr betragen müsse. Nach dieser Hürde wurden die Zulassungsgründe des § 543 Abs. 2 S.1 ZPO beleuchtet. Die Grundsatzbedeutung sei nur gegeben, wenn es sich um eine Wiederholungsgefahr in einer Vielzahl von Fällen handelt, wobei unbedeutend sei, ob und wie viele Parallelfälle gegeben seien. Das Vorliegen symptomatischer Fehler beziehe sich auf den falschen Obersatz, nicht nur auf die falsche Subsumption des Berufungsgerichts. Ziemons Plazet: Der Weg zum BGH beginnt in der Klageschrift. Der Appell für den Prozessanwalt lautete, umfassenden Tatsachenvortrag zu erbringen, Anlagen stets in Bezug zu nehmen, den Beweis auch vorsorglich unter die Verwahrung gegen die Beweislast  anzutreten, zum Hinweisbeschluss gem. § 522 ZPO stets Stellung zu nehmen, und auch Mühe darauf zu verwenden, Urteilsberichtigungs- und Tatbestandsberichtigungsanträge zu stellen. 

Rechtsanwalt Becher sprach über die mit der Umsetzung der Wohnimmobilienkreditrichtlinie zum 21.03.2016 eingeführte Geißel der Banken. Die nunmehr gesetzlich geforderte Kreditwürdigkeitsprüfung formiert erstmals zivilrechtlich die Pflicht des Darlehensgebers, vorab zu prüfen, ob der Darlehensnehmer imstande ist, das Darlehen aus dem laufenden Einkommen zu bedienen. § 505 a BGB enthalte eine Prognosepflicht. Mit dem Finanzaufsichtsergänzungsgesetz vom 06.06.2017 sah der Gesetzgeber bereits nach Ablauf eines Jahres ein Änderungsbedürfnis, das Erleichterungen für Anschlussfinanzierungen und Umschuldungen für den Verbraucher erbrachte, insgesamt aber an der Folge nichts änderte, dass weite Teile der Bevölkerung von der Kreditvergabe ausgeschlossen wurden.

Vors. Richter am BGH a.D. Prof. Dr. Strohn stellte 7 Entscheidungen des II. Zivilsenats des BGH vor, die seit dem letzten Tag des Bank- und Kapitalmarktrechts ergangen waren. Diese behandeln Fallkonstellationen aus der stillen Gesellschaft und dem Aktienrecht.

Um den Teilnehmern die rechtliche Problematik der Blockchain Technologie näher zu bringen beschrieb Rechtsanwalt Dr. Ngo die Anwendungsgebiete und deren Fehlerproblematik. Die Idee war geboren worden 2009 aus der digitalen Währung Bitcoin, da erstmals das Bedürfnis der Nicht-Duplizierbarkeit von Daten bestand. Weiterer Anwendungsfall sei der Smart Contract, der digitale Vertrag, mit dem einmal in naher oder ferner Zukunft Wertpapierhandel stattfinden soll.

Ebenfalls mit dem Börsenhandel beschäftigte sich Herr Hans, Geschäftsführer der Baden-Württembergischen Wertpapierbörse, als Vertreter der Praxis. Der rechtliche Rahmen sei durch vielerlei rechtliche Normierungen gesteckt. In der BRD gibt es acht konkurrierende Börsenplätze, die sich in den Handelspreisen und der Art der ausgeführten Order unterscheiden. Der Privatanleger, so Hans, solle vor allem darauf achten, ob Hochfrequenzhandel an der jeweiligen Börse zugelassen ist, da er sonst das Nachsehen habe. 

Rechtsanwalt Pielsticker bezeichnete das Widerrufsbedürfnis von Lebensversicherungsverträgen als Hype und zeigte die rechtliche Bearbeitung auf. Mit dem Rückgang der Auseinandersetzungen über den Widerruf von Verbraucherkrediten würde vielfach ein neues Geschäftsfeld im Bereich der Lebensversicherungen gesehen. Auch hier bestehe ein ewiges Widerrufsrecht, wenn bei Vertragsabschluss die Widerrufsbelehrung fehlerbehaftet sei, oder Pflichtangaben nicht gemacht wurden. Pielsticker beleuchtete hierbei auch die aktuelle Rechtsprechung zur Verwirkungsproblematik. Den Streitwert bilden die gezahlten Prämien, wobei die Nutzungen als Nebenforderung nicht streitwerterhöhend seien. Bei bereits ausgezahltem Rückkaufswert sei dieser im Verhältnis zwischen Prämienerstattung und Nutzungen zu verrechnen. Diese Rechtsprechung brachte Pielsticker zur grundsätzlichen Überlegung, dass sich die Widerrufswelle wegen der geringen Streitwerte wohl in Grenzen halten werde.

Speziell zum Thema Widerruf von Verbraucherdarlehensverträgen stellte Vizepräsident des BGH Prof. Dr. Ellenberger die Entscheidungen und Beschlüsse des XI. Zivilsenats aus 2016 und 2017 vor. Das Recht zum Widerruf war vom Gesetzgeber in den letzten 25 Jahren oft geändert worden. Mittlerweile, meint Ellenberger, scheine die Anwendung des jeweils maßgeblichen Rechts bei Anwälten und den Instanzgerichten einigermaßen zu funktionieren. Der Parforceritt durch die ergangenen Entscheidungen stand unter dem Grundgedanken, dass der Verwender der AGB nicht schlauer sein muss, als der Gesetzgeber.

Der Vortrag von Rechtsanwalt Klein war abgestellt auf die Erkenntnisse ein Jahr nach Panama Papers, bis nun auch die Bombe der Paradise Papers platzte. Die Betrachtung der strafrechtlichen Dimensionen war damit mehr als aktuell. White Collar Crime, weltweite Schattenfinanzzentren, allen voran die Schweiz wurden durch die Datenlecks offengelegt. Deutsche Banken seien vertreten unter den TOP 5 der Mossack-Fonseka Kunden. Strafrechtlich relevant seien die Datenmengen vor allem unter dem Gesichtspunkt der Geldwäsche nach § 261 StGB und die dort in Abs. 1 Satz 2 genannten Vortaten, zu denen Steuerhinterziehung gehört.

Rechtsanwalt Gundermann berichtete über die Beschlussvorlage (Vorlagebeschluss des BVerwG vom 04.11.2015, Az.7C4.14,:Art.267AEUV, Vorlage an den EuGH zur Auslegung des Art.54 RL2004/39/EG) –Fragen der Reichweite des Berufsgeheimnisses vor dem EuGH) zum Infomationszugang gegenüber der BaFin nach dem Informationsfreiheitsgesetz (IFG). Die mündliche Verhandlung fand am 04.07.2017 vor der Großen Kammer des EuGH statt. Der Termin für den Vortrag der Schlussanträge wurde auf den 20.12.2017 verlegt.

Die Informationsbeschaffung im Verfahren § 1782 Titel 28 Teil 5 des United States Code wurde von Rechtsanwalt Rother aufgezeigt. Zielsetzung der US-amerikanischen Kodifikation sei die Unterstützung ausländischer Gerichte. Momentan fänden hier Verhandlungen zum VW-Dieselgate statt, welche herauszugebenden Unterlagen von dem Antrag des LG Braunschweig umfasst wären. Jedenfalls herauszugeben wären nach Ansicht der US-amerikanischen Justiz Unterlagen, die die Kanzlei Jones Day eingesehen hat, die den Untersuchungsbericht erstellt hat. Um an den Untersuchungsbericht zu gelangen, hatte die Staatsanwaltschaft des LG München I die Kanzleiräume durchsuchen lassen, was nach Rother damit nicht nötig gewesen wäre.

Ebenfalls zum Thema Informationsbeschaffung referierte Rechtsanwältin Heise zu der Problematik grenzüberschreitender Informationen. Hier sei schon die Einverständniserklärung zur Datenverwendung von Bankkunden genau zu betrachten, die generell nur national gälte. Für die Überschreitung von Grenzen müsse man die jeweiligen nationalen AGB-Regelungen betrachten. Heise mahnte zur Vorsicht bei der Beschaffung im Ausland betroffener Daten. In China beispielsweise könne dies Haftstrafen nach sich ziehen.

Die Darlegungslast im Zivilprozess liegt notwendigerweise beim Kläger. Was ist aber zu tun, wenn von Klägerseite keine Informationen mehr zu erlangen sind? Die Möglichkeiten bei einem Informationsdefizit beleuchtete Vorsitzender Richter am LG München Dr. Stackmann. Lohnend könne die Nachfrage beim zuständigen Gericht sein, ob gleichlautende Verfahren gegen die Beklagte vorliegen. Zu Fragen der Geschäftsführung einer AG gewähre das AktG die Möglichkeit der Durchsetzung einer Sonderprüfung, deren Bericht dann vom Registergericht herauszugeben ist.

Vorsitzender Richter am BGH Dr. Herrmann hatte die BGH-Rechtsprechung des III. Zivilsenates im Gepäck.
Zum Altersvorsorgefonds wurde dem Senat eine Entscheidung vom OLG München vorgelegt - III ZR 489/16. Der Senat bestätigte Widersprüchlichkeiten im Fondsprospekt, die der Emittentin hätten auffallen müssen. Die Prospektangaben waren in der Gesamtschau widersprüchlich.

Umstritten war in - III 254/15, ob die Managementvergütungen für den Dachfonds aufklärungspflichtig waren. Dies wurde verneint, weil der Managementvergütung eine Leistung gegenüberstehe und es sich um einen Blind-Pool handelte, in dem noch gar nicht klar war, wohin dieser investiert. Da die Zahlungsflüsse noch unbekannt waren, konnte damit gar nicht aufgeklärt werden.

Die Nichtzulassungsbeschwerde des OLG München Urteil vom 22. Dezember 2015-2100/15 wurde zurückgewiesen - III ZR 50/16. Tatrichterliche Würdigung war, dass der Flyer erkennbar plakativ und verkürzend sei, was keine Denkfehler enthalten hatte.
Die Nichtzulassungsbeschwerde des OLG Celle, Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO vom 12. Oktober 2015-11 U 97/15 wurde ebenfalls zurückgewiesen - III ZR 383/15. Der Zulassungsgrund wurde verneint. Die Haftung des Kommanditisten war auf 1% begrenzt, was allerdings nur die Haftungsbegrenzung gegenüber den Gesellschaftern bedeute, währenddessen die Ansprüche aus dem GmbHG die Gesellschaft betreffen. Im konkreten Fall war das Haftungsrisiko besonders fernliegend, weil die Ausschüttungen aus den liquiden Mitteln der Gesellschaft erfolgten und die Komplementär-GmbH nicht am Kapital der Fondsgesellschaft beteiligt war. Rechtsprechung und Literatur verneinen aus zutreffenden Gründen und im Anschluss an das Senatsurteil vom 11. Dezember 2014 (III ZR 365/13, WM 2015, 128 Rn. 24) eine Hinweispflicht. Nach der Rechtsprechung des Senats kann das allgemeine (abstrakte) Risiko, dass die Verwirklichung des Anlagekonzepts bei Pflichtwidrigkeiten der Personen, in deren Händen die Geschicke der Anlagegesellschaft liegen, gefährdet ist, als dem Anleger bekannt vorausgesetzt werden und bedarf grundsätzlich keiner besonderen Aufklärung. Es handele sich hierbei, so Herrmann nicht um ein spezifisches (und damit: aufklärungsbedürftiges) Risiko der Anlage
Zur Plausibilitätsprüfung -III ZR 139/15 judizierte der Senat, es unterliege der Darlegungslast des Anlegers, dass die Anlage Plausibilitätsdefizite aufweist.
Behauptet der Anleger, den Prospekt gar nicht erhalten zu haben, handelt es sich um eine negative Tatsache, was nach § 242 BGB nach sich ziehe, dass die nicht beweispflichtige Partei ebenfalls nicht verpflichtet ist, Tatsachen vorzutragen, die diese ebenfalls nicht mehr ermitteln kann - -III ZR 565/16 (OLG Celle).
Eine lang erwartete Klarstellung erfolgte mit - III ZR 308/15. Das ausgewiesene Agio sei bei der 15%-Hürde mit einzurechnen. Der Anleger betrachte das Engagement aus einer Wert- und Renditesicht und wird die Anlage nach dem Lohnen des Einsatzes beurteilen. Die Berechnung solle aus dem eingesetzten Kapital ohne Agio erfolgen, da dies die Basis für die Rentierlichkeitsbeurteilung ist.
Eine Nichtzulassungsbeschwerde des Urteils OLG München, Urteil vom 6. Juli 2016-20 U 1937/16, wurde zurückgewiesen - III ZR 425/16. Das Berufungsgericht hatte die Widersprüchlichkeit des Prospekts bejaht. Frage war, ob die Unrichtigkeit durch das Info-Blatt richtiggestellt worden war. Im Ergebnis hatte die Gesamtbetrachtung ergeben, dass keine Korrektur bewirkt wurde.
Im VU - III ZR 93/16 ging es um die Frage, ob dem Anleger, der kurz vor der Zeichnung unterschreibt, dass er richtig beraten wurde, grob fahrlässige Unkenntnis vorzuwerfen ist. So auch im Urteil - III ZR 296/15.
Eine umfassende Haftungsfreistellung der Treuhänderin hielt der Senat für unwirksam, da § 307 Abs. 1 BGB greife, was bedeute dass die. Kardinalpflicht aus dem Treuhandverhältnis nicht abbedungen werden könne - III ZR 489/16.
Eine weitere Nichtzulassungsbeschwerde des OLG Düsseldorf, Urteil vom 14. April 2016-I-16 U 30/15 wurde zurückgewiesen - III ZR 234/16. Es ging hier um die Notwendigkeit, die beweisbelastete Partei ohne Zeugen in die Lage zu versetzen, durch Anhörung Beweis zu erbringen. Das bezeichnete Herrmann als allgemeines Prozessrisiko und verglich dies mit dem Wildunfall, der eben Pech sei, wenn man alleine unterwegs ist und die Versicherung bestreitet.

In letzter Zeit häufen sich die Fälle von Regressansprüchen gegen Anwälte von Rechtsschutzversicherungen. Hierüber sprach Rechtsanwalt Grams im Schlussvortrag der Tagung. Typischer Vorwurf der Rechtsschutzversicherung sei die Erhebung einer aussichtslosen Klage. Wenn der Anwalt seine eigenen, bereits vereinnahmten Kosten zurückzahlen muss, hat er bei seiner Berufshaftpflicht keinen Anspruch auf Ersatz. Für das Rechtsverhältnis sei  nicht schon alleine die Deckungsschutzzusage der Rechtsschutzversicherung regressausschließend, § 86 Abs. 1 S. 1 VVG. Grams stellte kritisch eine Tendenz der Rechtsprechung fest, dem Vorwurf der aussichtslosen Klage stattzugeben mit der Begründung, der Mandant müsse auch darüber aufgeklärt werden, dass für eine aussichtslose Klage keine Deckung der Rechtsschutzversicherung bestehe. Selbst der Beweisantritt des Mandanten, er habe sich auch diese Aufklärung des Mandanten nicht abhalten lassen, sei unbeachtlich, weil dies ein treuwidriges Verhalten sei. Das wirft natürlich einen Strauß von Fragen auf. Zunächst, ob § 86 VVG bereits dann einschlägig sei, wenn der Klageauftrag nur unter der Bedingung der Deckung erfolgt sei. Geht dann ein Schaden auf die Versicherung über? Grams beantwortete die Fragen alle im Sinne des Anwalts, wobei ihm bei der rechtlichen Argumentation viel Erfolg zu wünschen ist.

Der 15. Tag des Bank- und Kapitalmarktrechts findet am 08.11. und 09.11.2018 in Hannover statt.

Elke Schubert, Fachanwältin für Bank- und Kapitalmarktrecht, Starnberg

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